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Viele Arbeitsverträge und fast alle Dienstverträge für Geschäftsführer und Vorstände sehen die einseitige Freistellung nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses vor. Die Freistellung suspendiert die Arbeitspflicht als Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis, nicht aber die Gegenleistung in Form der Vergütung. Sie bleibt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist geschuldet. Überwiegend erfolgt die Freistellung widerruflich. Aus Sicht des Arbeitnehmers hat eine solche Freistellung den Vorzug, dass ohne wirtschaftlichen Druck eine neue Beschäftigung gesucht werden kann; der Arbeitgeber braucht andererseits nicht zu befürchten, betriebliche Interessen oder gar den Betriebsfrieden durch einen unmotivierten Mitarbeiter zu gefährden.

Bis 2005 hatte diese Lösung arbeits- und sozialversicherungsrechtlich Bestand, genauer, bis zu einem Treffen der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger (Krankenversicherung, Rentenversicherung, Bundesagentur für Arbeit) Anfang Juli 2005. Deren Vertreter nämlich beschlossen, dass bei einer unwiderruflichen Freistellung das Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne in dem Moment ende, in dem die Freistellung einvernehmlich vereinbart und unwiderruflich ausgestaltet war. Diese Sinnesänderung traf zwar auf heftige Kritik auch aus der Richterschaft des Bundessozialgerichts. Geholfen hat sie aber, etwas mehr als drei Jahre lang, nicht.

Das, was bis dahin Standard und Alltag bei der Gestaltung von außergerichtlichen und gerichtlichen Trennungs- und Aufhebungsvereinbarungen war, war mit einem Mal unerwartet kompliziert und risikoreich geworden. Obwohl beide Parteien in der Regel die unwiderrufliche Trennung schon vor rechtlicher Beendigung des Vertragsverhältnisses anstrebten, durfte diese Unwiderruflichkeit terminologisch jedenfalls nicht mehr dokumentiert werden. Die Folge waren teils gewitzte, teils erkennbar „schräge“ Vermeidungs- und Umgehungsstrategien. Ihre Rechtfertigung trugen diese Versuche allerdings in sich, weil insbesondere bei langen Kündigungsfristen und entsprechend langen Freistellungsperioden die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit dem ersten Tag der unwiderruflichen Freistellung gravierende Konsequenzen in allen Bereichen der Sozialversicherung nach sich zog. Der Arbeitnehmer war von heute auf morgen in allen Zweigen der Sozialversicherung nicht mehr versichert.

Damit ist nun (wieder) Schluss: Mit Urteil vom 24.09.08 hat das Bundessozialgericht die Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger verworfen und entschieden, dass das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis und damit die Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers auch bei einvernehmlicher unwiderruflicher Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortbesteht. Nicht nur in diesem Punkt ist die Gestaltung von Aufhebungsvereinbarungen wieder einfacher geworden.